Tunnelblick der Architekten

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Berater * Coach
Uwe Besecke
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Tunnelblick der Architekten

Projektmanagement, Nachtragsmanagement
Veröffentlicht von Besecke in Baunachtrag · 29 Juli 2019
Der Tunnelblick der Architekten bei der Nachtragsprüfung
(Erfahrungsbericht aus einer Studie öffentlichen Verwaltung)

Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis

Zwischen den Begriffen „Leistungsbeschreibung“ und „Leistungsverzeichnis“ gibt es eine Sprachverwirrung und Verständigungsschwierigkeiten.
 
Juristen sprechen vom Vertragsinhalt und die Ingenieure von der Verhandlungsgrundlage, von den Vorgaben technischer Regelwerke oder von der Produktionsbeschreibung.
Die Ingenieure reden meistens dann von dem, was in der VOB/A oder in den Regelwerken, vor allem also der VOB/C, oder in baubetrieblichen Anforderungen steht und die Juristen von der Beschreibung der vertraglichen Leistungsverpflichtung. (i.d.S. siehe Thode/Quack Baurechtstage)
 
Vertragsrechtlich sinnvoll ist nur die Begriffsverwendung zur Beschreibung der vertraglichen Leistungsverpflichtung bezüglich der charakteristischen Leistungen der Vertragsparteien. Das gilt vor allem auch für Auslegungsfragen hinsichtlich Baunachträge, etwa zur Bedeutung von Vorbemerkungen. Vor allem wird der Begriff von Bundesgerichtshof in diesem Sinne verwendet.
 
Technisch einfach und von der Ausbildung der Architekten/Ingenieure auch verständlich ist der bloße Blick in das Leistungsverzeichnis bei der Beurteilung von Nachtragsforderungen. Eine Leistung stand nicht „schwarz auf weiß“ in einer Position im Leistungsverzeichnis, also kann es nur eine zusätzliche Leistung und somit ein Baunachtrag sein. Denn die vom Auftragnehmer geltend gemachte „Zusatzleistung“ ist technisch unbedingt notwendig.
 
Allerdings ist der Blick viel weiter zu fassen als nur auf das Leistungsverzeichnis. Der Blick ist auf die Gesamtheit der geschuldeten Leistungsverpflichtung, also auf die gesamte Leistungsbeschreibung, zu richten und entsprechend auszulegen. Ob diese rechtliche Auslegung eines Werkvertrages durch den planenden und ausschreibenden Architekten/Ingenieur (Befangenheit?) sinnvoll ist, mag aus unserer Prüfererfahrung in der öffentlichen Verwaltung bezweifelt werden.  
  
Als Leistungsbeschreibung wird die Gesamtheit der Angaben über die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen verstanden, unabhängig davon ob es sich um zeichnerische, verbale oder konkludente Angaben handelt.
 
Dass eine bestimmte Leistungsbeschreibung nach der VOB/C „nicht ordnungsgemäß“ ist, hat in aller Regel vertragsrechtlich nicht die geringsten Auswirkungen. Vielmehr handelt es sich um eine vergaberechtliche Kategorie. (i.d.S. Thode/Quack Baurechtstage).
 
Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB.
 
Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zu Grunde zu legen. (siehe ständige Rechtsprechung des BGH).
  
Hingegen kommt es für die Auslegung des vorliegenden, im Vergabeverfahren nach der VOB/A durch öffentliche Ausschreibung und Zuschlag zustande gekommenen Werkvertrag nicht darauf an, wie der Bieter den Ausschreibungstext aus seiner individuellen Sicht und vor dem Hintergrund der Abwicklung vorausgegangener, mit dem Auftraggeber abgeschlossener Verträge nach ihrem Vorbringen verstanden hat. (i.d.S. OLG Frankfurt 21 U 72/16).
 
Denn für die Auslegung eines durch Zuschlag auf eine öffentliche Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A zustande gekommenen Werkvertrags ist für die Auslegung der Parteiabreden grundsätzlich die Sicht der potentiellen Bieter dafür maßgebend, wie der Ausschreibungstext aus objektiven Empfängerhorizont
auszulegen ist.
 
Für die Auslegung einer öffentlichen Ausschreibung ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter und damit ein abstrakt bestimmter Adressatenkreises maßgeblich. Angesichts dieses abstrakt-normativen Maßstabs kommt dem tatsächlichen Verständnis der angesprochenen Bieter allenfalls indizielle Bedeutung für die Frage zu, wie ein abstrakt gedachter Bieter die Ausschreibungsunterlagen verstehen muss. (so OLG Frankfurt 21 U 72/16).
 
Zur Klärung der Frage, welche Leistungen von der Klägerin aufgrund der zu erbringen sind, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsschluss auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (so der BGH in seinen Leitsätzen).
 
Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftragnehmer den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann. Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat.
 
Ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157 BGB, dass die geforderte Nachtragsleistung bereits zum ursprünglich geschuldeten Leistungssoll des Auftragsnehmers gehört, dann kann dies keine vergütungspflichtige Nachtragsleistung sein.
Auslegungsregeln (n. Thode/Quack)
 
 
·  Nachtragsanordnungen gibt es nur für Leistungen, die nicht
Vertragsleistungen sind.
·  Nachtragsangebote können sich nicht auf Vertragsleistungen
(gemäß Leistungsbeschreibung) beziehen.
 
Ordnet der Auftraggeber etwas an, was schon Vertragsinhalt ist, so gibt er eben keine Nachtragsanordnung, fordert vielmehr seine vertraglichen Rechte ein. Daran ändern Nachtragsangebote und in der Regel selbst Nachtragsvereinbarungen nichts.
 
Beispiel aus der Praxis:
 
Ein Zimmerer soll für das Dach einer Sporthalle BSH-Binder in ca. 6 m Höhe liefern und montieren. Ein Bauherrenvertreter kommt auf die Baustelle und stellt fest, dass die Montage ohne jegliche Arbeitsschutz-Fanggerüste ausgeführt wird und ordnet die Einhaltung der Arbeitsschutzmaßnahmen an. Die Baufirma stellt fest, dass die Arbeitsschutz-Fanggerüste nicht im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben waren und somit die Anordnung des Bauherrenvertreters eine Anordnung nach § 1 Abs. 5+6 VOB/B ist eine Mehrvergütung nach sich zieht.
Die Stadtverwaltung hat die zusätzlichen Kosten bezahlt, weil es nach ihrer Ansicht um s.g. „Sowieso-Kosten“ handelt und eine Position im Leistungsverzeichnis nicht ersichtlich war.
 
Stellt sich die Frage, ob diese Entscheidung nach den aufgestellten Rechtsgrundsätzen richtig war? Sind Arbeitsschutz-Fanggerüste nicht grundsätzlich ein geschuldeter Vertragsinhalt, auch dann, wenn diese nicht zusätzlich erwähnt werden aber man weiß, dass in 6 m Höhe eine Montage durchgeführt werden soll?
 
Es ist eine selbstverständliche Aufgabe des Bieters das Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses sorgfältig zu lesen. Dabei spielt der Umfang des Leistungsverzeichnisses keine Rolle; denn der Bieter muss Position für Position das Leistungsverzeichnis durchsehen, um die Preise zu kalkulieren und einzusetzen (KG Berlin 7 U 108/11).
 
Bei der Auslegung ist auch die Risiko Sphäre des Anbieters auszulegen.
So kann ein Auftragnehmer das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen. Solche Fälle können insbesondere dann vorliegen, wenn für die Kalkulation notwendige Angaben fehlen (vgl. BGH VII ZR 65/96). Der Senat hat dazu auch darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären muss. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (BGH VII ZR 194/06).
 
Maßgeblich ist dabei die dem Vertrag zugrunde gelegte Beschaffenheit des Bauwerks, wie sie sich aus der Planung ergibt. Soweit sich aus der Planung keine Beschaffenheit des Bauwerks ergibt, ist die technische Anlage vertragsgerecht, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung des Bauwerks eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Bauwerken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art des Werks erwarten kann. Die Anwendung der gesetzlichen Grundsätze des § 633 Abs. 2 BGB ist gerechtfertigt, weil sich die Beschaffenheit der technischen Anlage unmittelbar aus der Beschaffenheit des Bauwerks oder seines Verwendungszwecks ergibt. (BGH VII ZR 194/06).
 
Dieses Ergebnis kann der Auftragnehmer dadurch vermeiden, dass er ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnimmt, sondern entsprechend seiner vorvertraglichen Obliegenheit sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klärt. Aufkommende Zweifel hat er vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt. Unterlässt der Unternehmer diese Aufklärung einer unklaren Leistungsbeschreibung, kann dies zur Folge haben, dass die Auslegung des Vertrages zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. (OLG Düsseldorf 21 U 136/14).

Nach der Rechtsprechung des BGH beurteilt sich die Frage, inwieweit eine Ausschreibung den Anforderungen des § 9 VOB/A a.F. entspricht, nicht allein danach, ob einzelne Leistungsdetails beschrieben sind, sondern nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter von der vorhandenen Leistungsbeschreibung. Ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung aller dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes Leistungsdetail Gegenstand der Preisvereinbarung ist, so bedarf es seiner weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht (BGH VII ZR 67/11).

Wie schwierig eine solche Auslegung ist, soll ein Beispiel aus dem Straßenbau verdeutlichen

Beispiel Straßenbau – Kontaminierung unter Teerstraße
Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht). (BGH VII ZR 67/11)
 
Der öffentliche Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung eine Schadstoffbelastung auszuhebenden und zu entfernenden Bodens nach den Erfordernissen des Einzelfalls anzugeben. Sind erforderliche Angaben zu Bodenkontaminationen nicht vorhanden, kann der Bieter daraus den Schluss ziehen, dass ein schadstofffreier Boden auszuheben und zu entfernen ist (BGH VII ZR 122/11) (Anschluss an BGH VII ZR 67/11).
 
Allerdings gilt gleichzeitig bei der objektiven Auslegung nachfolgende Einschränkung.
 
Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination ist allerdings nicht in jedem Fall zwingend; sie kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Kontamination vorliegt. Denn in solchen Fällen ist den in § 9 VOB/A a.F. zum Schutz des Bieters enthaltenen Ausschreibungsgrundsätzen Genüge getan, weil dieser auch ohne Angaben in der Ausschreibung eine ausreichende Kalkulationsgrundlage hat.
 
Ergibt sich eine Schadstoffbelastung aus den gesamten Vertragsumständen nicht klar (Anm.: z.B. sehr seltene Belastung mit Schadstoffen ), sind Angaben dazu nach Art und Umfang grundsätzlich erforderlich. (i.d.S. BGH VII ZR 122/11).
 
Wenn also Architekten/Ingenieure in ihrer Nachtragsprüfung zu dem Ergebnis kommen, dass „die Nachtragsforderung gerechtfertigt ist weil die Leistung nicht im Leistungsverzeichnis gestanden hat“, ist diese Aussage für den Auftraggeber mit Vorsicht wahrzunehmen.
 
Es komme gerade nicht darauf an, dass eine Leistung explizit im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben gewesen ist. Die Regelung der DIN-Vorschriften dürfte zwar aufdecken, dass die streitbefangene Ausschreibung insoweit mangelhaft bzw. regelrecht falsch gewesen sei. Dies ändere aber nichts daran, dass für den Auftragnehmer aus der Gesamtheit der Unterlagen unmittelbar erkennbar gewesen sei, dass trotz unzutreffender eigentlicher Ausschreibung die Leistung erforderlich und deswegen einzukalkulieren gewesen wäre. Dies sei nach der überzeugenden gefestigten Rechtsprechung des BGH der wesentliche und deswegen allein maßgebliche Aspekt. (KG Berlin 21 U 72/16).
 
Nach unserer Ansicht kommt es bei der Nachtragsprüfung hinsichtlich eines unklaren „unvollständigen“ Leistungsverzeichnisses auf die objektive Auslegung der geschuldeten vertraglichen Leistungsverpflichtung (Werkerfolges) an. Dabei ist die Gesamtheit der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu betrachten und nicht nur, was „schwarz auf weiß“ in einer Position eines Leistungsverzeichnisses steht. Hat der Bieter als Fachfirma Zweifel an dem Leistungsverzeichnis bei der Kalkulation, dann muss es dies mit zumutbaren Mitteln aufklären. Geht er bewusst ein Risiko ein und spekuliert, kann dieser Sachverhalt keine Anspruchsgrundlage für einen Nachtrag einschl. Mehrkosten sein. Auch dann nicht, wenn Architekten/Ingenieure eine andere Auffassung vertreten. Denn wie hat das OLG Brandenburg im Urteil 11 U 170/11 festgestellt, dass „Lücken und Widersprüche im Leistungsverzeichnis gehören zu den typischen Planungsfehlern im technischen Bereich und machen das Werk des Architekten mangelhaft“.
 
Die rechtliche Prüfung der Anspruchsgrundlagen hinsichtlich eines Baunachtrages kann nur eine objektive Prüfung im konkreten Einzelfall unter Beachtung von Auslegungsregeln sein. Diese Auslegung sollte objektiv und unbefangen erfolgen und nicht selber durch den ausschreibenden Architekten/Ingenieur.

In unseren Schulungen gehen wir vertieft mit vielen Beispielen aus unserer Prüfertätigkeit auf die Problematik ein.
   http://www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-unvollstaendiges-Leistungsverzeichnis.pdf

Gerne sind wir für Sie auch als objektive Nachtragsprüfer tätig. Gehen Sie mit uns in Kontakt und lassen sich ein Angebot unterbreiten.
http://www.controlling-management.com/kontakt-.html
 
 
(Anm.: Der Beitrag ist die persönliche Ansicht des Verfassers und stellt keine Beratung im Einzelfall dar)


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