Spekulation bei der Angebotserstellung

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Berater * Coach
Uwe Besecke
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Spekulation bei der Angebotserstellung

Projektmanagement, Nachtragsmanagement
Veröffentlicht von Besecke in Baunachtrag · 16 Mai 2021
Spekulation bei der Angebotserstellung
 
Sie erhalten von einem Finanzberater das Angebot, Geld in Aktien und Fonds anzulegen. Sie werden auch auf Gewinn- oder Verlustmöglichkeiten hingewiesen, weil keiner mit Gewissheit sagen kann, wie die Entwicklung der Wertpapiere ist.
 
Natürlich hofft jeder, dass die Anlagestrategie für einen selber einen hohen Gewinn einbringt. Nur im Unterbewusstsein und verdrängt wird das Risiko eines Verlustes der eingesetzten Finanzmittel bewusst wahrgenommen. Stellt sich dann wirklich ein Totalverlust ein, kann man nicht die „Schuld“ bei den Finanzberatern suchen, denn es war meine persönliche Entscheidung, mit meinen Finanzmitteln zu spekulieren.
 
Nicht anders verhält es sich bei der Angebotserstellung auf Grundlage eines Leistungsverzeichnisses. Ein Leistungsverzeichnis für ein Bauvorhaben im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist ein „Invitatio ad offerendum“ wobei es sich lediglich um eine Einladung zur Abgabe eines Angebots und deshalb mangels Rechtsbindungswillens nicht um ein bindendes Vertragsangebot. i.S.d. §§ 145 ff. BGB handelt.
 
Für die meisten erfahrenen Kalkulatoren ist bewusst, dass viele Leistungsverzeichnisse „unklar“ und „unvollständig“ in ihrem subjektiven Verständnis sind. Bei der Kalkulation stecken sie jetzt in einer Zwickmühle. Einerseits müssen sie so kalkulieren, dass ihr Unternehmen die Ausschreibung gewinnt und den Auftrag erhält und andererseits, wenn sie alles einkalkulieren, dass der Auftrag an eine andere Firma geht. Gleichzeitig erkennen sie auch, dass nach ihrer Ansicht eine Möglichkeit besteht, den Auftrag zu bekommen und auf eine Gewinnoptimierung nach Auftragserteilung zu spekulieren.

Dies ist wie am Aktienmarkt. Die Spekulation auf die Baunachträge wegen unklarer und unvollständiger Leistungsverzeichnisse kann klappen und einen hohen Gewinn einfahren, muss aber nicht. Es kann auch zu erheblichen Verlusten kommen.
 
Die Frage ist dann, ob ich meine subjektiven Ansichten und Denkansätze wie „habe ich nicht kalkuliert“ und „stand nicht im Leistungsverzeichnis“ auch rechtlich durchsetzen kann? Nach ihrer Ansicht schuldet der Auftraggeber ein vollständiges und erschöpfendes Leistungsverzeichnis nach VOB/A! Wirklich?
 
Natürlich werden solche Ansichten und Sprüche bei Auftraggebern funktionieren, welche bei Mehrkosten gleichgültig sind oder nicht bereit sind, die Rechtslage zu kennen und zur Kenntnis zu nehmen.
 
Allerdings ist die Rechtslage, wenn es zum Streitfall kommt, eindeutig.  
 
Die VOB/A ist keine Rechtsnorm. Die VOB/A ist vielmehr im Innenverhältnis der öffentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine in allgemeine Form gefasste innerdienstliche Anweisung. Ihre innerdienstliche Verbindlichkeit kann eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht begründen. Natürlich sollten Leistungsverzeichnisse von externen Architekten erschöpfend sein. Allerdings ist der Architekt nicht der Erfüllungsgehilfe der Baufirma sondern des Auftraggebers.
 
Ob man etwas nicht kalkuliert hat, ist im Werkvertragsrecht auch nicht entscheidend. Die Kalkulation ist grundsätzlich nicht Bestandteil des Vertrages.
Dazu hat der BGH in verschiedenen Leitsätzes ausgeführt:
Die Kalkulierbarkeit einer Leistung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Vertragsinhaltes.
 
Auch die subjektive persönliche Ansicht, dass ein bestimmter Sachverhalt nicht im Leistungsverzeichnis stand, ist bei der objektiven Auslegung des Vertrages unerheblich. Viele Details der Ausführung sind in Leistungsverzeichnissen nicht erwähnt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrages geprüft werden, ob eine bestimmte Qualität der Ausführung stillschweigend vereinbart ist. Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt. Der Auftragnehmer schuldet die vereinbarte Funktionstauglichkeit, soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, sowie vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik so die einheitliche Rechtsprechung der Gerichte.
 
Maßgebend für die Auslegung des Vertrages ist der objektive Empfängerhorizont, also die Sicht der potenziellen Bieter (BGH VII ZR 179/98) und nicht die subjektive persönliche Auslegung des Kalkulators einer Baufirma.
 
Bei der Auslegung der Baubeschreibung und der Prüfung der Frage, ob eine mangelhafte Ausschreibung vorliegt, sind in erster Linie der Wortlaut, sodann die besonderen Umstände des Einzelfalles, die Verkehrssitte und die Grundsätze von Treu und Glauben heranzuziehen. Die Auslegung hat dabei gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter oder Auftragnehmer zu erfolgen (OLG Celle 14 U 191/13, BGH VII ZR 47/17)
 
Ein Auftragnehmer, der bei für ihn erkennbar lückenhaftem Leistungsverzeichnis ohne vernünftigen Bezug zur Ausschreibung mehr oder weniger "ins Blaue hinein" kalkuliere und damit die Gefahr späterer Nachforderungen heraufbeschwöre, um daraus Vorteile zu ziehen, ohne seine Aussichten auf Erteilung des Zuschlags aufs Spiel zu setzen, könne sich nicht auf enttäuschtes Vertrauen berufen (BGH VII ZR 144/12). Ist eine Leistung (Leistungsverzeichnis) nicht kalkulierbar, dann trifft den Angebotsersteller die Hinweis- und Beratungspflicht im Vorfeld der Angebotsabgabe (s.g. Kalkulation ins Blaue, Spekulation).
 
Unterlässt der Auftragnehmer in einem solchen Fall den gebotenen Hinweis und legt seiner Kalkulation gewissermaßen „ins Blaue“ oder sogar "spekulativ" die für ihn günstigste Leistung zugrunde, um so ein entsprechend attraktives Angebot abzugeben, ist er nicht im Sinne eines enttäuschten Vertrauens schutzwürdig und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, Zusatzforderungen zu stellen (OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017 – 14 U 200/15).
 
Erkennt der Kalkulator also ein für sich unklares Leistungsverzeichnis bei der Angebotserstellung und unterlässt er die Aufklärung/Hinweis, dann spekuliert er wie auf dem Aktienmarkt auf verlockende Bachnachträge. Allerdings muss er sich dann auch nicht wundern, wenn die Aktienkurse fallen, die lukrativen Baunachträge nicht durchzusetzen sind und es zu Gewinnverlusten für die Baufirma kommt.
 
Mehr zum Thema und den vorhandenen Möglichkeiten in unserer Online-Schulung via ZOOM mit dem Thema
 
„Probleme bei unklaren Leistungsverzeichnisses von der Kalkulation bis zur Abrechnung“ (mehr hier)


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